Das OLG Hamburg hat mit Beschluss vom 25.08.2015, Az. 3 W 74/15, 3 W 75/15, entschieden, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Abmahnung bei sofortigem Anerkenntnis des Antragsgegners nach § 93 ZPO dazu führt, dass der Antragsteller nach Erlass der Verfügung die Kosten tragen muss. Nur in seltenen Ausnahmefällen sei eine Abmahnung entbehrlich.
Grundsatz: Wer verliert, zahlt. Wer gewinnt, zahlt nichts. Aber …
Dies gilt, nicht erst seit dieser Entscheidung des OLG Hamburg, nicht uneingeschränkt. Wer einen Anspruch gegen jemand anderen geltend macht, tut in der Regel gut daran, erst außergerichtlich eine Abmahnung auszusprechen, bevor er ihn gerichtlich in Anspruch nimmt. Denn sonst besteht die Gefahr, dass der andere den sofort gerichtlich geltend gemachten Anspruch, sei es im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes oder sei es im Wege einer regulären Klage, sofort anerkennt und dem Antragsteller bzw. Kläger so die Kosten des Rechtsstreits aufbürdet.
Nachdem das LG Hamburg in der Vorinstanz noch die Kosten dem Antragsgegner aufgeladen hat und dieser hiergegen Beschwerde eingelegt hat, verwarf das OLG Hamburg die Entscheidung des LG und führte wörtlich u.a. aus:
„Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz sind […] gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 93 ZPO der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin keinen Anlass zur Stellung eines Verfügungsantrages gegeben. Die Antragstellerin hätte die Antragsgegnerin vor Stellung des Verfügungsantrages abmahnen und ihr Gelegenheit geben müssen, die […] Wiederholungsgefahr durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auszuräumen. Das hat sie nicht getan. Der Senat ist nicht der Ansicht des Landgerichts, dass die Abmahnung entbehrlich war, weil die Antragsgegnerin mit Blick auf das im Hauptsacheverfahren abgegebene Anerkenntnis durch die neuerliche Werbung […] zu erkennen gegeben hätte, dass sie an der schon im Hauptsacheverfahren beanstandeten irreführenden Werbung trotz des abgegebenen Anerkenntnisses unbedingt festhalten wolle und eine Abmahnung deshalb erkennbar erfolglos bleiben würde“.
Wer von einem Mitbewerber in seinen Rechten verletzt wird, sollte daher genau prüfen, ob er das Risiko eingeht, direkt den gerichtlichen Weg zu beschreiten. Es gibt Konstellationen, in denen dies nicht dazu führt, dass man auf seinen Kosten sitzen bleibt. Dies ist immer dann der Fall, wenn eine Abmahnung „erkennbar erfolglos“ bliebe, z.B. weil der Mitbewerber bereits deutlich zu erkennen gegeben hat, dass er auf eine Abmahnung hin sein Verhalten nicht ändern werde.